פסק-דין בתיק ה"פ 4225/05

1.         תובענה זו נוגעת לסוגיית סדרי נשיה בין נושי החייב - המשיב 2 ורעייתו המשיבה 3 (להלן ביחד: "החייבים"), בחלוקת הכספים שנתקבלו תמורת מימוש דירתם הידועה כמחצית מחלקה 624 בגוש 6667 בהרצליה (להלן: "הנכס"). הבעלות בנכס היתה רשומה על שם שני החייבים בחלקים שווים (נספח א' להמרצת הפתיחה).

2.         לטובת המבקש רשומה הערת אזהרה והוא עותר לפסק דין שיצהיר כי הכספים שהתקבלו תמורת מכירת הנכס על ידי כונס הנכסים, יחולקו לפי סדרי העדיפויות שיקבע בית המשפט וכי תינתן לו עדיפות כנושה מובטח. למשיבים, או מי מהם, טענות כנגד כשרותה, מעמדה, תקפותה המשפטי של אותה הערת אזהרה.

3.         ביני לביני הוגשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב על ידי משיב 7, בנק הפועלים (להלן: "בנק הפועלים"), בקשה למתן צו כינוס ולהכרזת פשיטת רגל נגד החייב, וביום 5.1.06 מונה מנהל מיוחד לנכסי החייב (פש"ר 1238/05). בהחלטה מיום 5.1.06 הורה בית משפט של פשיטת רגל על עיכוב כל ההליכים כנגד החייב, ובהחלטה נוספת מיום 10.10.06 נקבע כי השאלה נשוא בקשה זו תוכרע בפני בית משפט זה, היות והיא נוגעת בחלקה לכספים המתייחסים לרעיית החייב, אשר אינה מצויה בהליכי חדלות פרעון.

4.         לבקשה נשוא תיק זה, צורפו מתחילה גם עו"ד אסף ניב - כונס הנכסים בתיק ההוצאה לפועל שנפתח למימוש הנכס ובנק טפחות לטובתו הייתה רשומה משכנתא (תיק מס' 5-04-19303-03). הליכי הכינוס שנפתחו על ידי בנק טפחות נסתיימו לאחר שהנכס נמכר בסך השווה ל- 910,000$ של ארה"ב, החוב לבנק טפחות בסך של כ- 2,200,000 ש"ח כוסה, ובתיק ההוצאה לפועל נותרה יתרה של כ- 1,600,000 ש"ח ועל סכום זה ניטש עתה מאבק משפטי זה. המשיבים לבקשה, הינם החייב ורעייתו - אשר כאמור לא הוכרזה כחדלת פרעון, ונושים נוספים - בין של החייב בלבד ובין של החייב ורעייתו ביחד. עו"ד אסף ניב ובנק טפחות פרשו מההליך לאחר שהליכי הכינוס הסתיימו. למען הסדר הטוב אתייחס אל המשיבים כמספרם בהמרצת הפתיחה.

רקע עובדתי

5.         בין החייב למבקש נקשרו קשרים עסקיים, סביב חברה שהייתה בבעלות החייב בשם רג'יקום איירפורט 2000 (1998) בע"מ. המבקש השקיע כסף בחברה וקיבל בתמורה החזקה בחלק ממניותיה והחזר ההשקעה בצירוף רווחים, אך לא נחתם הסכם בכתב. לימים, כאשר גילה המבקש כי החייב מעלים מנכסי החברה, ביקש להיפרע את כספו. בעקבות פניית המבקש אל החייב להשבת כספו, נחתם הסכם בין הצדדים ביום 7.10.01 (להלן: "הסכם ההתחייבות"), בו התחייב החייב לשלם למבקש בתשלומים סך של 1,831,300 ש"ח לשם כיסוי סופי ומוחלט של כל דרישות וטענות המבקש. כן נקבע כי במידה ולא יהיו יותר מ- 3 פיגורים בביצוע התשלום הנ"ל על ידי החייב, יופחת הסכום שישולם למבקש ויועמד על סך של 1,678,700 ש"ח. במקרה של פיגור כלשהו בתשלום התחייב החייב לשלם למבקש ריבית בשיעור של 16% לשנה מהיום שנקבע לביצוע התשלום ועד תשלומו בפועל. כן התחייב החייב לרשום הערת אזהרה לטובת המבקש על זכויותיו וזכויות אשתו בנכס לשם הבטחת תשלום החוב (נספח ד' לתצהיר אבי המבקש אשר ייצג את המבקש בעניין זה). לשם כך, באותו היום חתמו החייב ורעייתו על כתב התחייבות, בו התחייבו לא לבצע עסקה כלשהי בנכס ולא להטיל שעבודים כלשהם על זכויותיהם בנכס, וזאת כבטחון שישולמו למבקש מלוא החובות והתשלומים המגיעים לו מהחייב. כן התחייבו החייבים כי במידה ולא ישולמו למבקש מלוא החובות והתשלומים המגיעים לו מהחייב תהיה למבקש הזכות למכור את זכויותיהם בנכס ולכסות מסכום התמורה את כל החובות והתשלומים שיגיעו לו וכן את כל הוצאותיו במימוש הנכס. בכתב ההתחייבות ביקשו החייב ורעייתו לרשום הערת אזהרה בפנקסי רישום המקרקעין על זכויותיהם בנכס, אשר תהיה בתוקף עד לביטולה על ידי המבקש או בא כוחו, וזאת ללא הגבלת סכום (נספח ב' להמרצת הפתיחה, להלן: "כתב ההתחייבות"). בהתאם לכך, נרשמה ביום 29.10.01 הערת אזהרה על פי סעיף 126 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969, לטובת המבקש, על הימנעות מעשיית עסקה במקרקעין (להלן: "ההערה").

6.         במועד רישום ההערה הייתה רשומה על הנכס משכנתא מיום 31.12.00 ללא הגבלת סכום לטובת בנק טפחות. כאמור, זו נפרעה בלוא מחלוקת לגבי קדימותה. טרם רישום ההערה, ביום 27.2.01, הוטל צו עיקול זמני על זכויות החייב לטובת המשיבה 5 - רשות שדות התעופה (להלן: "רשות שדות התעופה"). עיקול זה בוטל ביום 17.10.01, כמה ימים לפני רישום ההערה. שאר העיקולים והערת אזהרה נוספת הרשומים על הנכס הינם מאוחרים להערה לטובת המבקש. לטובת משיב 6 טוני אלישע (להלן: "טוני אלישע") רשומה הערת אזהרה על זכויות החייבים מיום 14.9.03 בדבר הימנעות מעשיית עסקה, אף היא להבטחת חוב כספי, ואילו לטובת שאר המשיבים רשומים עיקולים או עיקולים זמניים, כדלהלן: לטובת רשות שדות התעופה נרשם צו עיקול ביום 3.8.03 על זכויות החייב; ביום 16.2.04 נרשם צו עיקול לטובת בנק הפועלים על זכויות החייב; ביום 18.8.04 נרשם צו עיקול לטובת משיב 9 בנק דיסקונט (להלן: "בנק דיסקונט") על זכויות החייבים; וביום 8.2.05 נרשם שעבוד לפי סעיף 11א(1)(2) לפקודת המיסים (גביה) לטובת משיבה 8 עיריית הרצליה (להלן: "עיריית הרצליה") על זכויות החייבים. 

7.         החייב לא עמד בהסדר התשלומים עם המבקש, ולפיכך הגיש האחרון תביעה בבית משפט השלום בירושלים (ת.א. 2077/04). ניתן פסק דין בהעדר הגנה כנגד החייב בלבד, בו הוא חויב לשלם למבקש את חובו בסך 1,031,300 ש"ח בתוספת ריבית של 16% לשנה מיום 18.8.03 ועד למועד התשלום בפועל. בנוסף, חויב החייב לשאת בהוצאותיו המשפטיות של המבקש בסך של 13,067 ש"ח וסך של 42,000 ש"ח עבור שכ"ט עורכי דין.

במהלך הדיון בתובענה שלפני התברר כי תשלומי הקרן שולמו למבקש, וכעת הוא טוען לתשלומים נלווים כגון ריביות והוצאות.

טענות הצדדים

8.         לטענת המבקש, על פי סעיף 127 לחוק המקרקעין, הערת האזהרה הופכת את בעליה לנושה מובטח, וזכויותיו אינן נפגעות בשל עיקול מאוחר יותר או בשל חדלות פרעונו של החייב. הערת האזהרה לא נועדה ליצור מחסום רישומי גרידא, כי אם להכריע בתחרות שבין הזכאי על פי ההערה לבין נושי הבעלים הרשום, תוך העדפת זכותו של בעל ההערה. לעובדה שרשם המקרקעין רושם הערות מאוחרות, תהיה נפקות רק במידה והעסקה נשוא הערת האזהרה הראשונה תתבטל, ואין בכך כדי לפגוע במעמדה העדיף של ההערה. דין זה חל גם בכל הנוגע לחובות מיסי הארנונה, היות והם מאוחרים להערה. המועד הקובע לעניין סדר הקדימויות הוא מועד רישום הערת האזהרה ואין משמעות למועד חתימת ההסכם או למועד היווצרות החוב, בשאלה זו. לכן, היות וכל העיקולים והערה הרשומים כיום על הנכס נרשמו לאחר מועד רישום הערת האזהרה, דין ההערה לגבור. עדיפותה של הערת האזהרה נלמדת גם מחוק המשכון, התשכ"ז - 1967, מכוח היותה "צורה אחרת של מתן נכסים בערובה" ו- "שעבוד". השעבוד בהקשר זה הוא בטוחה להבטחת זכויות קדימה על פני זכאי אחר, והרי זה יעודה גם של הערת אזהרה. גם אם תתקבל הטענה לפיה לשם תקפות השעבוד היה צורך ברישום, בכל מקרה, מוגן המבקש כלפי הנושים שידעו או היו חייבים לדעת על המשכון מכוח הערת האזהרה. כתב ההתחייבות כולל הן פן מניעתי שלא לבצע עסקה כלשהי בנכס, והן פן קנייני שמשמעותו התחייבות לבצע עסקה במקרקעין, ולכן אין לקבל את הטענה כי הערת האזהרה הינה מניעתית בלבד. מקור נוסף לעדיפותה של הערת האזהרה הינו סעיף 9 לחוק המקרקעין, הקובע עדיפות עסקה ראשונה במצב של תחרות בין עסקאות נוגדות. תנאי תום הלב שנועד לאפשר לעסקה שניה לגבור על הראשונה אינו מתקיים בענייננו, היות והנושים המאוחרים ידעו על ההערה לטובת המבקש בעת שרשמו ההערה או העיקול לטובתם. פסק הדין שפסק את החוב המגיע למבקש מאת החייב, ניתן על ידי בית משפט מוסמך בישראל וקבע בצורה חלוטה וסופית את חובו של החייב כלפי המבקש. לפיכך, זכאי המבקש לממש את זכותו על פי הערת האזהרה בגובה מלוא החוב שנקבע בפסק הדין. משחתמה רעיית החייב על כתב ההתחייבות והסכימה לרישום הערת האזהרה, אין לקבל את הטענה כי המבקש זכאי רק לתמורת חלקו של החייב ולא לתמורת החלק השייך לרעייתו, ואין נפקות לעובדה כי פסק הדין ניתן רק לחובת החייב. משכך ובהיות המבקש נושה מובטח, אין לעכב את התשלום אליו בגלל הליכי פשיטת הרגל של החייב.

9.         לטענת המשיבים, הערת האזהרה לטובת המבקש בטלה, בהיותה נסמכת על חוזה למראית עין שנועד לעזור לחייב להבריח כספים. המבקש לא הוכיח כי נכרת הסכם בינו לבין החייב לשם השקעה בחברה, לא הוכיח כי העביר כספים לחברה ולא הציג כל מסמך המוכיח קבלת מניות החברה או שותפות כלשהי בה. הסכם ההתחייבות בין המבקש לחייב, שהיווה את הבסיס לרישום הערת האזהרה, הינו הסכם לאקוני, בו נקבעה ריבית גבוהה במיוחד, שנחתם בעקבות איומים של המבקש על החייב בנקיטת הליכים פליליים ואזרחיים. המבקש ידע כי בעת החתימה על ההסכם היו מניות החברה נעדרות כל שווי, וכי הסכם ההתחייבות נועד להבטיח העברת כספים לכיסו תחת כסות של מכירת מניות. בהיות החוזה חוזה למראית עין, מדובר בהסכם בטל מעיקרו, המקים סעד לכל מי שהסתמך עליו בתום לב, וכתוצאה מתחייבת, אף הערת האזהרה שנרשמה מכוחו. בנוסף, מדובר בהסכם פסול כמשמעות מושג זה בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973, וגם מטעם זה מדובר בהסכם שבטל מעיקרו. הנימוק שהעלה המבקש לפיו יש להבחין בין איום בהליכים פליליים היוצר חוב חדש לבין כזה שנועד לסייע בגביית חוב קיים, אינו רלוונטי משום שבמועד בו בוצעו האיומים לא היה לחייב חוב כלפי המבקש. חוב זו נוצר רק בעקבות ההסכם או קבלת פסק הדין לטובת המבקש. לכך יש להוסיף, כי הסכם ההתחייבות נוגד את תנאי שטר המשכנתא האוסר כל דיספוזיציה בנכס. פסק הדין שניתן לטובת המבקש, ניתן ללא בירור ענייני לאחר שהחייב בחר שלא להתגונן, למרות שבמועד זה עדיין שהה בארץ, וללא שהמשיבים היו מודעים להליך, והוא מבוסס על כתב תביעה לאקוני, אשר אינו מפרט את טענות המבקש כנגד החייב. בכל אלה יש כדי להוות אותות מרמה המלמדים על הכוונה האמיתית העומדת מאחורי רישום ההערה.

המבקש היה בעל מניות במעמד של משקיע, ולא נושה מכוח הלוואה שניתנה לחברה, ומשכך הוא אחרון הנושים והוא זכאי לחלוקה רק אם תיוותר יתרה לאחר פירעון כל חובות החברה לנושיה. מעבר לכך, המבקש, אשר היה בעל עניין ובעל מניות מהותי בחברה, ידע על מצבה של החברה ובמקום לפעול לנקיטת הליכים נגד החייב ולסגירתה ופירוקה המסודר של החברה, העדיף את טובתו האישית ובתוך כך סייע לחייב להבריח מנושיו כספים רבים. בכך יש כדי להפר את חובת תום הלב המוטלת עליו מכוח דיני החברות, בהיותו בעל עניין מהותי ובעל משרה בחברה, ואף להעלות לכדי תרמית. ההסכם עם החייב מהווה גם העדפה מרמה פסולה, וזאת גם אם התשלומים על פי ההסכם שולמו על ידי החייב באופן אישי - כנגדו ניתן צו כינוס ומתנהלים הליכים להכרזתו כפושט רגל, וגם אם ניתנו מאת החברה - לגביה יש לשקול האם הצעד הנכון הוא לנקוט בצעדים להבראתה או לפירוקה. לגופו של עניין, סכום הקרן שהשקיע המבקש בחברה הוחזר לו בתוספת מדד, וכעת המבקש טוען רק לריביות אותן התחייב החייב לשלם לו בדיעבד, על פי ההסכם מאוקטובר 2001 ולרווחים הצפויים של החברה. בהעדרם של מסמכים בנוגע לתשלומים ששולמו לו או לרווחים צפויים של החברה, המבקש לא הצליח להוכיח את גובה חובו, ואף לא טרח להגיש תביעת חוב במסגרת תיק פשיטת הרגל.

10.       באשר למעמדה של הערת האזהרה - טוענים המשיבים כי השוואה בין סעיף 10(א) ל- 10(ב) להסכם ההתחייבות מלמדת כי הערת האזהרה נשוא דיון זה לא נועדה למנוע עסקאות עתידיות בנכס, ואין לה זכות קדימה. מכל מקום, אין לראות בהערת אזהרה כשלעצמה זכות במקרקעין אלא מחסום מפני רישום עסקאות סותרות גרידא, ואין בה כדי להעניק למבקש זכות למימוש הנכס ובוודאי שלא עדיפות על פני נושים אחרים. סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו יכול להועיל למבקש, היות ומדובר בהתחייבות שהחייב לא היה יכול לתיתה בהיותה נוגדת את שטר המשכנתא. אמנם בפסיקה הוכרה הערת האזהרה כבעלת מאפיינים קנייניים, אולם זאת בתנאי שהדבר משקף את מהותה של הערת האזהרה. בענייננו, בחינת הערת האזהרה מלמדת כי היא נועדה להבטיח חוב כספי, והיא נעדרת כל מאפיין קנייני. הלכת ע"א 261/88, 558, 793, 425/89 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי ואח'; איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק) ואח'; ואליז אסט בע"מ נ' דונג ואח', פ"ד מח (2) 102 (להלן: "איטונג"), עליה נסמך המבקש אינה רלוונטית, היות והסוגיה שעלתה שם הייתה במסגרת פקודת החברות. בחינת הערת אזהרה תיעשה על רקע בחינת הנסיבות לרישומה, כאשר במסגרת השיקולים ישקול בית המשפט את תום ליבו של בעל הזכות. לפי כתב התביעה החוב כנגד החייב התגבש לכל המוקדם בנובמבר 2003 ופסק הדין לטובתו ניתן ביולי 2004, משכך, יש בעיקולים הקודמים למועדים אלה כדי לגבור. בכל מקרה, במועד החתימה על הסכם ההתחייבות היה העיקול לטובת רשות שדות התעופה בתוקף, והמבקש ידע על כך ואף חתם כי הוא מסכים שהערת האזהרה תירשם למרות קיומו של העיקול. העובדה כי הערת האזהרה נרשמה ימים ספורים לאחר שהעיקול בוטל, אינה משנה את היקף הזכויות להן יכול המבקש לטעון. משהערת האזהרה נרשמה כאשר המבקש מודע לכך כי רשומים על הנכס משכנתא ועיקול, רישום ההערה על ידו כמו גם נקיטת ההליך דנן, נעשה בחוסר תום לב ומטעם זה בלבד יש לדחות את בקשתו, אשר מקורה בדיני היושר.

לחילופין, טוענים המשיבים כי עיון בכתב ההתחייבות מלמד כי הערת האזהרה נועדה להוות בטחון לתשלום החוב. משמעות הדבר היא כי בין המבקש לחייב נחתם הסכם משכון, ובהיות הנכס הממושכן נכס מקרקעין היה על הצדדים לרשום משכנתא או לפחות משכון. מכל מקום, אף אם זכותו של המבקש עולה כדי שעבוד, הרי שמימוש השעבוד כפוף לזכויות על פי חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב - 1972, דבר האמור למצוא את ביטויו באופן חלוקת התמורה ממכירת הנכס.

11.       לטענת המשיב טוני אלישע, אשר גם לטובתו רשומה הערת אזהרה על זכויות החייבים, הוראת סעיף 127 קובעת את קדימותה של הערת אזהרה על פני עיקול, אך לא את קדימותה של הערת אזהרה על פני הערת אזהרה מאוחרת. זו יכולה אולי להילמד מסעיף 9, אלא שהערת אזהרה אינה נחשבת לזכות במקרקעין. במקרה זה הערת האזהרה לא נרשמה להבטחת זכות במקרקעין אלא להבטחת חוב, ולכן לא חל הכלל לפיו גוברת העסקה הראשונה בזמן. מניסוחו של סעיף 127(ב) אין ללמוד על כוונה להגביל את ההגנה לרוכשי דירות בלבד, וככל שהוא עומד במתח עם הוראות פקודת פשיטת הרגל, דינו לגבור עליהן בהיותו דין מיוחד. העיקול במהותו הנו זכות חלשה יותר במדרג הזכויות, ואינו יוצר זכות מהותית, והוא משמש לכל היותר כלי למימוש הזכות המהותית שהיא חובות של החייב לנושהו. טענות המשיבים בדבר סתירת הערת האזהרה לתנאי שטר המשכנתא דינן להידחות בהיות שטר המשכנתא בין בנק טפחות לחייבים, והוא אינו חל כלפי כולי עלמא. פרשנות המשיבים אינה מתיישבת אף עם מהותה ומטרתה של רישום הערת אזהרה, להבטחת זכויות בעל ההערה בכפוף למשכנתא.

כמו כן, יש להבחין בין הנושים להם זכויות רק בחלקו של החייב בנכס, לבין הנושים להם זכויות גם בחלקה של רעיית החייב. המבקש, זכאי רק לחלק מתמורת חלקו של החייב בנכס (מחצית). כתב ההתחייבות מכוחו נרשמה הערת האזהרה לטובתו, אינו הופך את המבקש לנושה של רעיית החייב. כתב ההתחייבות הינו מכשיר טכני שאפשר למבקש לרשום הערת אזהרה על הנכס, אך פסק הדין היוצר את הזכות המהותית ניתן רק נגד החייב. גם זכויותיהם של רשות שדות התעופה, בנק הפועלים ובנק דיסקונט מוגבלות לזכויות החייב בלבד. לכך יש להוסיף, כי זכויותיהם של הרשות ובנק הפועלים טרם הוכרעו והן מוגנות על ידי עיקול זמני בלבד, ואילו זכויות עיריית הרצליה מכוח פקודת המסים גבייה, אינן בבחינת שעבוד ראשון.

12.       עיריית הרצליה מצטרפת לטענות טוני אלישע בנוגע להבחנה בין זכויות החייב לזכויות רעייתו ומוסיפה כי היא רשאית להיפרע לפני כל הנושים, כולל המבקש וטוני אלישע, מכוח היותה נושה בדין קדימה על פי סעיף 316 לפקודת העיריות. מעבר לכך, סעיף זה מקנה לה את הזכות לפרוע את כל חובותיה רק מזכויותיה של רעיית החייב בנכס, ואין היא נדרשת לתחרות עם שאר הנושים, אשר להם אין חלק בזכויותיה. לחילופין, זכאית העירייה להיפרע מחצית מחובה מחלקה של רעיית החייב. לטענת העירייה, יש להבחין בין נושה רצוני לנושה לא רצוני, כאשר החוב כלפי העירייה, לעומת החוב כלפי המבקש, נוצר באופן לא רצוני.

13.       בתשובה לטענות המשיבים טוען המבקש כי טענת המשיבים בדבר היות ההסכם הסכם למראית עין אשר נועד להבריח נכסים, הוכחה כמופרכת. הסכם ההתחייבות בין המבקש לחייב נחתם לאחר משא ומתן אינטנסיבי של למעלה משלושה חודשים, ואף שולם שכר טרחת עורך דין והוצאו הוצאות רבות בגינו, והמשיבים לא הוכיחו קיומן של אותות מרמה. המסמכים הנוגעים לקשר העסקי בין החייב למבקש הוגשו ואין לקבל את טענת המשיבים לפיה מקור החוב לא נודע, וטענתם בדבר אי בדיקת מצב החברה לפני ההשקעה אינה רלוונטית. בכל מקרה, משהפך פסק הדין לחלוט, אין עוד להעלות טענות נגדו במסגרת הליכי המימוש, אשר מהוות למעשה ערעור על קביעות בית המשפט. הטענה כי ההסכם נכרת תחת איומי המבקש על החייב בנקיטת הליכים פליליים אינה רלוונטית שכן חובו של החייב נקבע בפסק דין חלוט. גם אם היה ממש בטענה זו, הרי שבמקרה זה האיום נועד לסייע בגביית חוב שהיה כבר קיים קודם לכן, ולא היה באיום כשלעצמו כדי ליצור את החוב. ובכל מקרה, כל עוד ההסכם לא בוטל על ידי הצד המאוים הוא שריר וקיים, מה גם שהביטול צריך להיעשות תוך זמן סביר לאחר חתימת ההסכם, ולא שלוש שנים לאחר מכן, כפי שקרה בענייננו. אין לקבל את טענת המשיבים כי המבקש קיבל את קרן השקעתו ולפיכך אינו זכאי לתשלומים נוספים. המבקש זכאי לכל התשלומים שנקבעו בפסק הדין בנוסף להחזר כל הוצאותיו בהשקעה בחברה ולחלקו היחסי ברווחי החברה אשר נגזלו ממנו במרמה ואילו הריבית שנקבעה בהסכם, הנה תחליף פחות ערך לכך. טענת המשיבים בדבר ריבית שאינה מקובלת מאבדת ממשקלה בהשוואה לריבית הנגבית על ידי הבנקים. כן, אין רלוונטיות לטענה כי היה על המבקש למכור את מניותיו בחברה לחייב, כפי שהוסכם בסעיף 12(א) להסכם, היות ולא הייתה אפשרות כזו לאחר שהחייב ברח מהארץ. אין גם לקבל את הטענה כי המבקש שקט על שמריו, בעוד שמימש ערבויות בנקאיות והגיש בקשה זו, ואין כל מניעה שבדין לגביית חובו האישי מאת החייב. טענות המשיבים בדבר העדפת מרמה אינן רלוונטיות, היות והחייב לא הוכרז כפושט רגל, אלא רק מונה מנהל מיוחד לנכסיו, ובכל מקרה הערת האזהרה נרשמה בתום לב ובתמורה בת ערך. למעלה מזאת, בעת חתימת ההסכם ורישום הערת האזהרה, החייב היה בר פרעון מבלי להיזקק לנכס, והראיה היא שבמשך למעלה משנתיים עמד החייב בתשלומים כמוסכם. העובדה שהמבקש חשד כי החייב נגוע במרמה, אינה מלמדת על היותו חדל פרעון. טענת המשיבים לפיה הסכם המשכנתא מגביל את האפשרות למשכן או לשעבד את הנכס, אינה יכולה לחול על המבקש שלא היה צד להסכם. ובכל מקרה, אין בהערת אזהרה כדי לפגוע במשכנתא, מה גם שבמקרה זה המשכנתא כבר נפרעה. להיפך, רישום הערת אזהרה הינו חיוני כאשר כבר מוטלת משכנתא על המקרקעין וזאת להבטחת זכויות בעל המוטב על פי ההערה ומבלי לפגוע בקדימותה של המשכנתא.